Le aziende italiane che si avvalgono di service esteri per interventi presso il proprio stabilimento o per svolgere attività di servizi presso propri clienti in Italia devono prestare particolare attenzione alle conseguenze della novella legislativa introdotta dal DL 19/2024.
Attività che non siano conformi ai requisiti richiamati dalla Direttiva 2014/67, quali la mancanza della dichiarazione di distacco o la mancanza dei requisiti soggettivi dell’azienda distaccante o dei lavoratori, possono determinare l’accertamento di un appalto irregolare e l’applicazione delle conseguenze di cui al decreto-legge 19/2024.
La nuova fattispecie penale presente nel DL 19/2024
Il decreto legge 19/2024 introduce infatti una nuova fattispecie penale volta a sanzionare le condotte di appalto o distacco di personale che non presentano i requisiti previsti dalla legge e che dunque integrano nella gran parte dei casi delle mere somministrazioni di manodopera.
Nel caso di appalto mancante dei requisiti previsti dalla legge e dunque in violazione del dettato dell’articolo 1655 c.c., ovvero degli articoli 29 e 30 del decreto legislativo 267/2003, la nuova normativa prevede il configurarsi di una fattispecie penalmente rilevante (e non più solo amministrativa), di natura contravvenzionale, sia a carico del somministratore (o appaltatore) che dell’utilizzatore (o committente).
Quando l’appalto o il distacco sono illeciti
Trattasi nella sostanza delle ipotesi, invero frequenti, in cui il contratto di appalto o il distacco vengono utilizzati per mascherare una mera somministrazione di manodopera, sotto il profilo dello schema giuridico di inquadramento utilizzato dalle parti.
In questi casi, il committente non acquista – come dovrebbe nel contratto di appalto – un servizio o un prodotto che viene realizzato autonomamente da un terzo (appaltatore), con una propria organizzazione dei mezzi e delle risorse ed anche con un proprio rischio di impresa.
Laddove manchi l’autonoma organizzazione di mezzi e risorse e l’assunzione di un proprio rischio di impresa da parte del terzo si è di fronte ad una mera somministrazione di manodopera. È infatti il committente che organizza e coordina i lavoratori come se fossero propri dipendenti, ma senza assumerli formalmente e dunque senza assumere nei loro confronti le conseguenti responsabilità giuridiche.
Il committente è dunque un mero utilizzatore di manodopera, mentre l’appaltatore è un mero somministratore della stessa manodopera.
La fattispecie penale nel caso di fornitura di manodopera
La fornitura di manodopera viene molto spesso mascherata con una diversa veste giuridica (con un contratto di appalto o di distacco), in quanto nel sistema normativo italiano la somministrazione di manodopera è consentita solo alle apposite Agenzie per il lavoro, appositamente autorizzate dal Ministero. L’attribuzione di una diversa veste giuridica è pertanto sanzionata in quanto avviene onde evitare un preciso divieto normativo.
L’appalto e il distacco illeciti che nei fatti, come sopra chiarito, configurano una mera somministrazione di manodopera, ritornano con il DL 19/2024 a costituire autonome fattispecie penali, con pene decisamente più aspre che nel passato, anche di quello meno recente.
La novella legislativa, contenuta nelle lett. c) e d) dell’art. 29 comma 4 del citato decreto, ripristina, per le condotte commesse a far data dal 2 marzo 2024, la penale rilevanza (in luogo di quella amministrativa) dell’appalto e del distacco illecito.
Le nuove sanzioni penali e la possibilità di estinguere il reato ottemperando e pagando
La sanzione penale per la nuova contravvenzione è la pena alternativa, a carico tanto del somministratore (pseudo-appaltatore) quanto dell’utilizzatore (pseudo-appaltante o committente), dell’arresto fino a un mese o dell’ammenda di 60 € per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione.
In ogni caso, trattandosi di fattispecie di natura contravvenzionale, punita con la pena alternativa detentiva e pecuniaria, andrà comunque applicata la prescrizione obbligatoria ex artt. 20 e ss. del D.Lgs. 758/94, volta a far cessare la condotta antigiuridica. Avvenuta questa, si potrà ottenere l’estinzione del reato pagando la somma dovuta, che in tale fase è ridotta ad ¼ del massimo.
A quanto ammontano le sanzioni
Dal punto di vista della quantificazione dell’importo sanzionatorio, lo stesso non può, in ogni caso, essere inferiore a 5.000 € né superiore a 50.000 €.
Di fatto ottemperando alla prescrizione, per ogni singolo appalto o distacco, pagando ai sensi dell’art. 21 del D. Lgs. 758/94, si dovrà pagare al massimo la somma di 12.500 €, ossia un quarto del limite massimo di 50.000 €, a prescindere dal numero di lavoratori e dalle correlate giornate di impiego.
Una novità è tuttavia prevista dal nuovo comma 5-quater dell’art. 18 del D. Lgs. 276/2003, per cui gli importi delle sanzioni sono aumentati del 20% ove, nei 3 anni precedenti, il datore di lavoro sia stato destinatario di sanzioni penali per i medesimi illeciti.
La possibile rilevanza penale tributaria di tali condotte
In realtà, il rischio penale sopra descritto, introdotto dalla recentissima novella legislativa, potrebbe essere solo la punta di un iceberg della responsabilità penale configurabile in tali fattispecie.
Infatti, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza penale della Cassazione, nelle condotte sopra tratteggiate potrebbe configurarsi un ben più grave illecito penale, di natura, questa volta, delittuosa:
L’utilizzo di fatture per operazioni inesistenti che dissimulano un’attività illecita di somministrazione di manodopera, mascherata dalla conclusione di fittizi contratti di appalto di servizi, si concreta in un‘operazione soggettivamente inesistente stante il carattere dissimulato del contratto, integrando quella divergenza tra realtà fenomenica e realtà meramente giuridica dell’operazione che, secondo la giurisprudenza consolidata, costituisce l’inesistenza di cui all’art. 1 comma 1, lett. a) D. Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, mentre con riguardo all’imposta sui redditi, l’utilizzo della fattura che dissimula una diversa prestazione apre la strada alla detrazione di costi anch’essi fittizi perché non correlati alla prestazione reale, essendo funzionale ad abbattere indebitamente il reddito di esercizio mediante imputazione del costo dei servizi, rappresentato dal costo del lavoro che altrimenti le società non avrebbero potuto detrarre.
(Cass. Pen, Sez. III, del 10 maggio 2023, n. 19595)
Secondo tale impostazione, l’illecita somministrazione di manodopera celata sotto un (simulato) contratto di appalto può configurare (come reato concorrente), oltre che la fattispecie contravvenzionale descritta nel paragrafo precedente, anche i delitti di cui all’art. 2 D. Lgs. 74/2000 (utilizzo di fatture per operazioni inesistenti a carico dell’utilizzatore) e di cui all’art. 8 D. Lgs. 74/2000 (emissione di fatture per operazioni inesistenti).
Come noto, trattasi di fattispecie delittuose gravissime, punite con la reclusione da 4 a 8 anni, ovvero, se l’ammontare degli elementi passivi fittizi è inferiore a 100.000 €, la reclusione da 1 anno e 6 mesi a 6 anni.
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