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Il D.lgs 231/01 ha introdotto il principio secondo il quale le società possono essere ritenute responsabili della commissione di reati. Sebbene definita amministrativa, la responsabilità in oggetto ha di fatto natura penale.
Il Modello 231 è il principale meccanismo di difesa contro queste responsabilità a disposizione delle aziende.
Il decreto si applica alle società, ai consorzi, alle cooperative, alle associazioni, alle fondazioni e agli altri enti pubblici economici.
Modello 231: cos’è
Il Modello 231, anche detto o MOGC (Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo) è un documento che descrive una serie di procedure aziendali volte a garantire la prevenzione della commissione di reati, per cui l’azienda potrebbe essere ritenuta responsabile, nell’adempimento di tutte le mansioni previste durante lo svolgimento della propria attività lavorativa.
Il Modello 231 rappresenta quindi uno strumento di tutela per l’azienda, che serve per dimostrare il proprio impegno nella salvaguardia dei dipendenti e ad evitare eventuali ripercussioni in caso di contenzioso.
L’adozione di un Modello 231 prevede, inoltre, da parte dell’azienda, la nomina di un OdV (Organismo di Vigilanza), che ha il compito di verificare l’efficienza del Modello e la sua effettiva applicazione.
Quali sono gli obiettivi del Modello 231
Il Modello 231 si pone come la soluzione ideale per la gestione preventiva dei rischi, in particolare su alcuni elementi:
- Disposizioni organizzative;
- Procedure;
- Modulistica;
- Codici comportamentali.
Quando è obbligatorio il Modello 231
L’adozione del Modello 231 non è obbligatoria. Tuttavia, come stabilito al paragrafo precedente, esso è uno strumento che permette all’azienda di prevenire la commissione di reati e di limitare la propria responsabilità in chiave sanzionatoria, evitando le conseguenze che ciò comporterebbe.
Il d.lgs 231/01 prevede infatti:
- Sanzioni pecuniarie;
- Sanzioni interdittive;
- Confisca;
- Pubblicazione della sentenza.
In altre parole, seppur non obbligatorio per le imprese, il MOG potrebbe costituire l’unico strumento di tutela contro il rischio dell’imputazione di eventuali pene.
Quali sono i vantaggi dell’adozione di un modello 231
Sulla base di quanto affermato finora, una società deve quindi dotarsi di un modello 231 perché esso potrebbe costituire l’unico modo di dimostrare gli impegni presi contro l’insorgere di possibili rischi sul luogo di lavoro, ed evitare l’accusa di reato.
Reati-presupposto
I reati per cui può essere riconosciuta la responsabilità delle società sono diversi.
Da segnalare, in particolar modo, quelli relativi alla sicurezza del proprio personale:
- Omicidio colposo; o
- Lesioni gravi o gravissime, commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro.
Questa possibilità va considerata specie qualora i lavoratori operino in contesti geo-politici complessi.
I datori di lavoro sono infatti tenuti a tutelare la sicurezza dei propri lavoratori anche nel caso di trasferte all’estero.
Per maggiori informazioni sulle responsabilità in capo all’azienda in materia di sicurezza dei lavoratori in trasferta, leggi il nostro approfondimento sul dovere di diligenza.
Il d.lgs 231/01, infatti, configura la responsabilità della società in tutti i casi in cui, in relazione al reato commesso all’estero, debba essere punita anche la persona fisica che l’ha commesso ex art. 7, 8, 9 e 10 del Codice Penale.
Quali sono i criteri di imputazione
La responsabilità delle società si configura alla luce della presenza dei criteri oggettivi di imputazione, ovvero l’interesse e il vantaggio. Infatti, le azioni di coloro che operano per conto di una società sono da ritenere azioni della società stessa. Ne consegue che essa sia responsabile per i reati commessi, nel suo interesse o a suo vantaggio, dalle persone che operano in suo nome e per suo conto.
Accanto ai criteri oggettivi d’imputazione si pongono poi i criteri soggettivi d’imputazione. Il d.lgs 231/01 afferma che il reato deve essere stato commesso da soggetti apicali o da persone sottoposte all’altrui direzione/vigilanza.
Per soggetti apicali si intendono gli amministratori, i componenti del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza, i direttori generali, i soggetti in capo a cui vi sia stato un trasferimento o vi sia stata una delega di funzioni, i soggetti che dirigono unità periferiche dotate d’autonomia finanziaria e funzionale, i soggetti destinatari di norme in materia di tutela della salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro o i liquidatori.
Modello 231: quando risponde la società
Se il reato è stato commesso da una persona sottoposta all’altrui direzione/vigilanza, la società risponde solo se il pubblico ministero prova che la commissione del reato s’è verificata per inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza.
Se il reato è stato commesso da un soggetto apicale, la società non risponde se prova d’avere adottato un efficace Modello 231, nonché che il soggetto apicale abbia commesso il reato eludendo fraudolentemente tale Modello.
Per essere esente da responsabilità, la società dovrà altresì provare che il compito di vigilare sul Modello 231 è stato affidato all’organismo di vigilanza, nonché che non v’è stata omessa/insufficiente vigilanza da parte di tale organismo.
Da quanto precede, tornando alla domanda iniziale di questo paragrafo, sul perché adottare il Modello 231, è possibile concludere che esso ha la duplice finalità di prevenire la commissione di reati e di limitare la responsabilità della società in chiave sanzionatoria.
Modello 231: chi lo redige
La responsabilità di adottare il modello è in capo all’Organo Dirigente della Società, ad esempio il Consiglio di Amministrazione, che è tenuto a nominare un Organismo di Vigilanza (OdV).
L’Organismo di Vigilanza ha il compito di vigilare sul funzionamento ed effettiva attuazione del Modello 231: questo significa che dovrà accertarsi che esso venga rispettato. Per questo motivo è destinatario di flussi informativi che coinvolgono tutti i processi riferibili all’impresa, ed ha un compito di formazione e informazione relativamente al Modello adottato.
L’Organismo di Vigilanza può essere monocratico, cioè composto da un solo soggetto, oppure collegiale, cioè composto da più persone. I membri possono, in entrambi i casi, essere sia interni che esterni all’azienda.
Tuttavia, in virtù dei principi di autonomia e indipendenza che devono necessariamente caratterizzare l’Organismo, di solito le aziende si affidano a soggetti che non siano già legati ad esse da un rapporto lavorativo. Nel caso in cui la formazione sia collegiale, spesso possono essere presenti anche soggetti interni.
Chi sono i destinatari del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo
Come è già stato evidenziato, tutte le aziende che scelgono di adottare un Modello 231 sono tenute a rispettarne le direttive.
All’interno delle aziende, i destinatari del modello sono soprattutto i soggetti che dispongono di maggiore autonomia e potere all’interno dell’organizzazione, e che quindi potrebbero agire in maniera maggiormente incontrollata e andare incontro a comportamenti fraudolenti.
Come si compone il Modello Organizzativo 231
Gli elementi fondamentali del modello 231 sono i seguenti:
- Una parte generale che illustri i contenuti della legge 231, una spiegazione relativa alla composizione dell’azienda, dell’Organismo di vigilanza e alla redazione del documento;
- Una sezione speciale che illustri i protocolli specifici relativi alle attività sensibili e ai controlli predisposti;
- Un’analisi dei processi, delle attività e dei soggetti coinvolti, con particolare approfondimento delle attività sensibili che potrebbero essere considerate a rischio di reato e delle modalità di gestione delle risorse finanziarie;
- Una sezione relativa al Risk Assessment e alla gap analysis, cioè una valutazione dei singoli rischi applicati alle singole attività sensibili;
- Un codice etico di tutti i valori e le norme di comportamento che reggono la conduzione delle attività aziendali;
- Un documento che descriva il sistema disciplinare e le sanzioni alle quali potrebbe andare incontro chi viola il modello.
Sezione speciale Travel Security per attività svolte all’estero
I processi relativi alle trasferte delle aziende che operano all’estero rischiano di non essere definiti chiaramente e non inclusi nel Modello 231. La sezione speciale sulla travel security mira quindi ad aggiungere al proprio Modello 231 delle considerazioni introduttive, a cui seguono analisi specifiche riguardo l’attività lavorativa che viene svolta all’estero.
Grazie a tale analisi, è possibile per l’Azienda definire l’ambito del rischio a cui sarà esposto il lavoratore.
Studio A&P, insieme ai suoi partner legali, fornisce un servizio di consulenza per la stesura del Modello 231, nella sua parte generale e nelle parti speciali, in conformità con le direttive del dlgs 231/01. In particolare, lo Studio potrà fornire assistenza nella redazione della sezione speciale per la travel security.
Il Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo deve essere aggiornato?
Il modello 231, anche dopo essere stato redatto, necessiterà comunque di essere aggiornato qualora i processi aziendali siano ampliati, o ci siano variazioni del contesto interno o esterno (ad esempio l’aggiunta di nuovi prodotti o servizi), relative anche all’attribuzione di nuove responsabilità.
Inoltre, potrebbero essere necessari aggiornamenti qualora il modello non si dimostrasse valido in seguito a delle verifiche. Ancora, potrebbe essere necessario aggiornarlo in caso di innovazioni normative.
In caso di mancato aggiornamento, il modello potrebbe non essere più considerato valido.
Le opportune verifiche devono essere effettuate dall’Organo di Vigilanza, il quale, come già indicato, ha l’obbligo di vigilare sull’adeguatezza nel tempo del modello e di sollecitarne l’aggiornamento.
Tuttavia, la responsabilità dell’aggiornamento, così come quella dell’adozione del modello 231, resta comunque in capo al dirigente.
Che cosa rischia chi viola le disposizioni del modello 231
Le conseguenze alle quali un soggetto va incontro se viola le disposizioni del modello organizzativo e di gestione ex d.lgs n. 231/2001 sono sanzioni che mirano ad aggredire il patrimonio aziendale, incrinare l’immagine aziendale sul mercato, nonché ad incidere sulla struttura/organizzazione aziendale.
È bene notare che, qualora vi siano i presupposti per l’applicazione d’una sanzione interdittiva che disponga l’interruzione dell’attività della società, il giudice, in luogo dell’applicazione di tale sanzione, può disporre la prosecuzione dell’attività da parte d’un commissario giudiziale nominato per un periodo pari alla durata della pena interdittiva che sarebbe stata applicata.
Inoltre, tali sanzioni interdittive possono essere applicate anche in via cautelare, vale a dire prima della sentenza di condanna. Il decreto, inoltre, prevede anche l’applicabilità di misure cautelari reali. Il giudice, infatti, potrà disporre il sequestro preventivo delle cose di cui è consentita la confisca, o il sequestro conservativo dei beni mobili e immobili della società o delle somme o cose alla stessa dovute.
Sanzioni e casi particolari: modifiche struttura societaria, fusione, scissione e cessione
Quanto detto sussiste anche in caso di modifiche alla struttura societaria. In caso di trasformazione, infatti, permane la responsabilità della società per reati commessi prima dell’avvenimento di tale trasformazione.
In caso invece di fusione, la società che ne risulta risponde dei reati dei quali erano responsabili le società partecipanti all’operazione. Nell’ambito di una scissione, la società scissa rimane responsabile per i reati commessi prima della data in cui tale operazione ha avuto effetto.
Anche nel quadro di una cessione, permane l’obbligazione solidale del cessionario d’azienda per le sanzioni pecuniarie nel caso di cessione d’azienda nell’ambito della cui attività risulti essere stato commesso il reato.
Alla luce di tutto ciò, sebbene non obbligatoria, l’adozione del Modello 231 è dunque fondamentale per proteggere la società da responsabilità che avrebbero simili effetti a livello sanzionatorio.
Chi sanziona il mancato rispetto del modello 231
Il mancato rispetto del modello 231 deve essere eventualmente rilevato sempre dall’Organismo di Vigilanza.
Alla presenza di eventuali infrazioni, l’Organismo domanderà al soggetto interessato di giustificare la propria condotta in forma scritta.
L’Organismo valuterà poi la validità di tale comunicazione e, qualora non la ritenesse sufficiente, informerà l’Ufficio preposto alle sanzioni, di solito l’Ufficio del Personale, che redigerà un verbale e darà a sua volta comunicazione alla Direzione Generale.
