Le présent avis juridique a pour objet d’évaluer les profils criminels possibles dans la conduite des entreprises qui
- obtient l’entrée sur le territoire italien d’un travailleur extracommunautaire employé par une société étrangère du groupe en vertu d’un titre, notamment un visa d’affaires, qui ne couvre pas l’activité pour laquelle le travailleur extracommunautaire est concrètement détaché;
- emploie effectivement cette personne dans l’exercice d’activités professionnelles non couvertes par le visa d’affaires.
Ce sujet est spécifiquement réglementé par le texte consolidé sur l’immigration (décret législatif 286/1998).
Sur l’infraction d’aide et d’encouragement à l’immigration illégale prévue par l’article 12 du Décret législatif 286/1998
Le premier texte pertinent est l’article 12 “Dispositions contre l’immigration illégale“, qui prévoit une série d’infractions d’aide et d’encouragement, ayant la nature de crimes de danger.
Le paragraphe 1 punit:
Toute personne qui, en violation des dispositions de ce Texte Consolidé, promeut, dirige, organise, finance ou transporte des étrangers sur le territoire de l’État, ou commet d’autres actes visant à obtenir illégalement leur entrée sur le territoire de l’État, ou d’un autre État dont la personne n’est pas citoyenne ou n’a pas le statut de résident permanent, sera punie d’une peine d’emprisonnement de un à cinq ans et d’une amende de €15.000 pour chaque personne (paragraphe 1).
Le bien juridique protégé par la règle, dans la mesure où elle criminalise la conduite liée à l’entrée dans l’État, est l’aspect particulier de l’ordre public et de la sécurité publique lié à la garde des frontières et à la régulation ordonnée des flux migratoires.
La conduite de l’auteur est illimitée et orientée vers l’infraction et peut donc coïncider avec tout acte visant à obtenir une entrée illégale dans le territoire de l’État, indépendamment de la survenance réelle de l’événement. En effet, étant donné qu’il s’agit d’un crime de danger (ce qui implique une responsabilité stricte), l’infraction en question se produit lorsque la personne concernée met en œuvre, par son comportement, une condition, même si non nécessaire, téléologiquement liée à l’entrée potentielle de l’étranger sur le territoire de l’État en l’absence des exigences légales (Cour de Cassation, Section I, 22/05/2014, arrêt n° 28819, Pancuni ; Cour de Cassation, Section V, 21/01/2004, arrêt n° 6250, Vasapollo).
Sur le plan subjectif, étant donné qu’il s’agit d’une infraction pénale, une faute intentionnelle est requise, c’est-à-dire la conscience et la volonté d’effectuer un acte potentiellement capable de procurer l’entrée illégale d’un étranger sur le territoire de l’État.
À la lumière de ce qui précède, la jurisprudence a jugé que le crime en question peut être commis par
un employeur qui engage des activités dirigées, et donc même seulement préparatoires et visant ou dirigées vers, la facilitation de l’entrée en Italie d’un étranger non seulement dans le cas d’une entrée clandestine, c’est-à-dire réalisée de manière clandestine, mais aussi dans le cas d’une tentative de contournement des dispositions du Texte Consolidé et, en particulier, en violation de l’article 22 du Décret législatif n° 286 de 1998, et donc également dans les cas où le visa d’entrée est demandé et éventuellement obtenu frauduleusement et par simulation des conditions nécessaires (voir, Cour de Cassation, Section III, 10/10/2003, arrêt n° 40321 ; en ce sens, Cour de Cassation, Section I, 21/10/2004, arrêt n° 49258 ; Cour de Cassation, Section I, 08/05/2002, arrêt n° 22741).
Plus précisément, il existe une abondante jurisprudence qui a jugé que l’infraction prévue par l’article 12, paragraphe 1 existe lorsque les objectifs
également en ce qui concerne l’entrée sur le territoire de l’État de l’étranger à des fins autres que celles pour lesquelles ce dernier a demandé un visa, sont poursuivis par des déclarations fausses ou en déposant des documents faux relatifs aux véritables raisons de son séjour en Italie (voir Cour de Cassation, Section I, 15/12/2009, arrêt n° 2285 ; en ce sens, Cour de Cassation, Section II, 21/09/2004, arrêt n° 40789 ; Cour de Cassation, Section II, 11/12/2003, arrêt n° 3406 (1) ; G.I.P. de Naples, 28/01/2014, décision n° 187).
Plus récemment, la Cour de Cassation italienne a réaffirmé que
l’infraction d’aide et d’encouragement à l’immigration illégale est également commise lorsque l’entrée de l’étranger sur le territoire de l’État est formellement régulière, mais visée en réalité à un séjour illégal (Cour de Cassation, Section I, 05/02/2020, arrêt n°15531) (2).
Par conséquent, la conduite d’une entreprise qui, dans le but de délivrer un visa d’affaires, rédige une déclaration d’invitation indiquant le motif du séjour demandé et l’activité que l’étranger invité est censé effectuer, laquelle diffère du véritable motif du séjour et de l’activité réelle que l’étranger est censé réaliser, est donc suffisante pour l’infraction en question.
Les paragraphes 3 et 3 ter prévoient des circonstances aggravantes spécifiques (3). En vertu du paragraphe 3 de la même disposition, la même conduite est punie “d’une peine d’emprisonnement de cinq à quinze ans et d’une amende de 15 000 EUR pour chaque personne dans le cas où:
- le cas concerne l’entrée ou le séjour illégal sur le territoire de l’État de cinq personnes ou plus;
- la personne transportée était exposée à un danger pour sa vie ou sa sécurité afin de procurer son entrée ou son séjour illégal;
- la personne transportée a été soumise à un traitement inhumain ou dégradant pour obtenir son entrée ou son séjour illégal;
- l’infraction est commise par trois personnes ou plus agissant ensemble ou utilisant des moyens de transport ou des documents internationaux falsifiés ou altérés ou autrement obtenus illicitement;
- les auteurs disposent d’armes ou de matériaux explosifs” (paragraphe 3).
La disposition pourrait s’appliquer dans le cas présent si l’infraction a été commise par au moins trois personnes participant conjointement.
Enfin, en vertu du paragraphe 3 ter, “la peine d’emprisonnement sera augmentée d’un tiers à la moitié et une amende de €25.000 sera imposée pour chaque personne si l’infraction visée aux paragraphes 1 et 3:
- est commise dans le but de recruter des personnes pour les utiliser à des fins de prostitution ou autrement pour une exploitation sexuelle ou du travail, ou d’exploiter des mineurs à des fins illicites pour faciliter leur exploitation;
- est commise dans le but de tirer un profit de celles-ci, même indirectement” (4).
Étant donné que, dans le cas en question, l’entrée (illégale) serait destinée à employer l’étranger dans une activité de travail (sous des conditions économiques/salarielles susceptibles d’être facilitées), la circonstance aggravante représentée par le but lucratif, tel que prévu au paragraphe 3ter lettre b), entraînant un durcissement significatif des peines (de un tiers à la moitié de la peine de prison; à €25.000,00 l’amende) est probablement applicable.
La responsabilité pénale des personnes morales en vertu du Décret législatif 231/2001.
Il convient de noter que l’article 25-duodecies du Décret législatif n° 231/2001 a été modifié suite à la promulgation de la Loi n° 161/2017 (le nouveau Code anti-mafia), qui a introduit de nouveaux délits liés à l’immigration illégale dans le champ d’application des infractions prévues par le Décret n° 231/2001.
En particulier, l’introduction de trois nouveaux paragraphes punit l’infraction prévue par l’article 12 du Décret législatif n° 286/1998 (Dispositions contre l’immigration clandestine) dans les paragraphes 3, 3-bis, 3-ter, 5.
Il s’agit de la conduite de ceux qui, sauf si l’acte constitue une infraction plus grave: promouvent, dirigent, organisent, financent ou réalisent le transport d’étrangers sur le territoire de l’État ou réalisent d’autres actes visant à obtenir illégalement leur entrée sur le territoire de l’État, ou d’un autre État dont la personne n’est pas citoyenne ou n’a pas le droit de résidence permanente ; afin d’obtenir un profit injuste de la situation illégale de l’étranger, facilitent le séjour de l’étranger sur le territoire de l’État en violation des dispositions prévues.
Par conséquent, les cas aggravés prévus par l’article 12, paragraphes 3, 3-bis et 3-ter du Décret législatif n° 286/1998 constituent également (conformément à l’article 25-duodecies du Décret législatif n° 231/2001) des infractions prédicatrices pour la responsabilité administrative des Entités découlant des infractions. Par conséquent, en cas des infractions susmentionnées, des poursuites pénales seraient engagées non seulement contre les personnes physiques ayant matériellement commis l’infraction d’aide et d’encouragement (les soi-disant dirigeants de l’entreprise), mais aussi contre les entreprises pour violation administrative dont les auteurs des infractions sont des personnes en position de direction ou subordonnée.
Les sanctions seraient, dans ce cas, à la fois pécuniaires (de 103 200,00 EUR à 1 549 000,00 EUR) et disqualifiantes (prévention de l’exercice de l’activité corporative; suspension ou révocation des autorisations, licences ou concessions nécessaires à la commission de l’infraction; interdiction de transactions avec l’Administration publique; exclusion des facilités, financements, contributions ou subventions et possible révocation de celles déjà accordées; interdiction de faire de la publicité pour les biens ou services) pour une durée d’au moins un an.
Les Entités sont donc appelées à évaluer la pertinence réelle de telles conduites par rapport à leur activité en effectuant une évaluation spécifique des risques et en adoptant et/ou en mettant à jour, si nécessaire, leurs Modèles Organisationnels, en intégrant les principes de conduite et en renforçant les contrôles préventifs des infractions.
Sur l’infraction de faux idéologique dans les actes publics induisant un fonctionnaire en erreur conformément aux articles 48 et 479 du Code pénal
La conduite d’une entreprise qui rédige, dans le but de délivrer un visa d’affaires, une déclaration d’invitation indiquant le motif du séjour demandé et l’activité que l’étranger invité est censé réaliser, laquelle diffère du véritable motif du séjour et de l’activité réelle que l’étranger est censé effectuer, pourrait également entraîner, en plus de l’infraction d’aide et d’encouragement (Cour de Cassation, Section I, 08/05/2002, arrêt n° 22741), le cas de faux idéologique dans les actes publics induisant un fonctionnaire en erreur, conformément aux dispositions combinées des articles 48 et 479 du Code pénal (éventuellement aux côtés de l’étranger qui dépose matériellement les documents falsifiés).
Le cas en question survient lorsqu’un dépôt de documents idéologiquement faux induit les fonctionnaires à certifier erronément et donc faussement la récurrence d’un des prérequis nécessaires pour obtenir la délivrance d’un acte public, à savoir le visa d’entrée (voir Cour de Cassation, Section I, 08/05/2002, arrêt n° 22741).
C’est une infraction punie d’une peine d’emprisonnement de un à six ans.
Sur l’infraction prévue par l’article 22 du Décret législatif n° 286/1998
Si, après la délivrance d’un visa d’affaires, l’étranger est effectivement affecté en tant qu’employé dans une entreprise italienne, l’infraction prévue par l’article 22(12) du Décret législatif 286/1998 serait également commise.
La disposition punit en effet:
L’employeur qui emploie des travailleurs étrangers sans le permis de séjour prévu par cet article, ou dont le permis a expiré et dont le renouvellement, la révocation ou l’annulation n’a pas été demandé dans les délais prévus par la loi
avec une peine d’emprisonnement de six mois à trois ans et une amende de €5.000 pour chaque travailleur employé.
Il s’agit donc d’une disposition qui punit l’emploi de travailleurs étrangers (qu’ils soient légalement employés ou non) qui ne sont pas en règle avec leur permis de séjour pour des raisons de travail, catégorie à laquelle les étrangers avec un visa doivent nécessairement appartenir, qui n’inclut pas, dans le cas présent, l’exécution d’activités de travail.
Cependant, il convient de noter que, puisque la disposition fait expressément référence à un permis de séjour pour travail (voir en-tête) et utilise le verbe “employer”, il semblerait que les comportements impliquant l’établissement de relations d’emploi autonome qui ne nécessitent donc pas un permis délivré à cet effet, comme dans le cas des contrats de collaboration coordonnée et continue, etc., seraient exclus du champ d’application criminelle de l’infraction.
Pour que le cas en question se produise, il sera donc nécessaire de vérifier, dans le cas en question, l’existence (ou l’absence) d’indicateurs substantiels et concrets (relation employeur/employé et surveillance pertinente; absence d’autonomie organisationnelle, etc.) (5) qui permettraient de considérer qu’une relation de travail subordonnée existe.
Le sujet actif de l’infraction susmentionnée ne peut être qu’un “employeur”, notion à interpréter cependant dans un sens plus large et non simplement formel à travers le recours aux lignes directrices consolidées développées par la législation et la jurisprudence pénale du travail, en particulier avec référence à la sécurité au travail. (6)
D’un point de vue psychologique, l’infraction est punissable en raison d’une faute intentionnelle générale, puisque la volonté et la conscience d’employer un citoyen étranger de manière irrégulière sur le territoire italien – parce qu’il n’a pas de permis de séjour – est suffisante. Selon certaines lignes de décisions, cependant, une faute intentionnelle potentielle (dolus eventualis, en latin) est suffisante, puisque c’est le devoir de l’employeur de demander et de vérifier le permis de séjour avant d’embaucher un étranger dans l’activité de travail.
Dans le cas présent, sous réserve de vérifier, en termes réels, les relations contractuelles entre les entreprises concernées, le statut d’employeur (avec la probabilité conséquente de la commission de l’infraction en question) pourrait être attribué à l’entreprise qui exerce des activités de gestion et de contrôle sur le travail du travailleur étranger, même s’ils sont employés pour la réalisation d’activités temporaires dans une autre entreprise, qui pourrait donc jouer le rôle de simple donneur d’ordre.
Sur l’infraction prévue par l’article 37 de la Loi n° 689/81
Comme il est largement connu, l’article 37 de la Loi n° 689/81 prévoit que
sauf si l’acte constitue une infraction plus grave, un employeur qui – pour éviter de payer tout ou partie des contributions et primes de sécurité sociale et d’assistance prévues par les lois obligatoires en matière de sécurité sociale – omet une ou plusieurs inscriptions ou déclarations obligatoires, ou fait une ou plusieurs déclarations obligatoires – en tout ou en partie – non conformes à la vérité, sera puni d’une peine d’emprisonnement allant jusqu’à deux ans lorsque leur conduite entraîne l’omission du paiement des contributions et primes de sécurité sociale et d’assistance obligatoires pour un montant au moins égal au plus élevé de cinq millions par mois ou cinquante pour cent du total des contributions dues.
Il est donc clair que, si l’étranger est trouvé effectivement employé sans le visa d’entrée pertinent et l’autorisation de rester sur le territoire de l’État, il ne peut que être constaté que l’employeur a omis de payer les contributions de sécurité sociale parce que la demande ou les documents nécessaires n’ont jamais été déposés auprès de l’Institut National de Sécurité Sociale (INPS).
L’infraction visée par l’article 37 de la Loi 689/81 est donc susceptible de se produire (évidemment dans le seul cas de dépassement du seuil de peine prévu par la loi), étant donné que l’infraction elle-même – contrairement à l’infraction de non-paiement des contributions de sécurité sociale – se matérialise indépendamment du paiement réel d’un salaire, comme l’a récemment établi l’arrêt n° 5042 du 9 février 2021 de la Cour de Cassation. En ligne avec l’orientation déjà mentionnée (Cour de Cassation, arrêt n° 56077 du 15/12/2017), avec ledit arrêt récent, la Cour a confirmé que le prérequis de l’infraction
est l’établissement d’une relation employeur/employé […] et non pas le paiement effectif du salaire.
Ainsi, le moment où l’obligation de payer les contributions naît et, par conséquent, de déposer les notifications ou inscriptions relatives exigées par la loi (comme la déclaration UNIEMENS), coïncide avec l’établissement de la relation de travail, puisque cette relation n’est pas liée à la relation de sécurité sociale. Cette autonomie, selon l’opinion de la Cour (Cour de Cassation, arrêt n° 56077 du 15/12/2017), repose sur l’article 2116 du Code civil italien, selon lequel l’employé a droit aux prestations de sécurité sociale même si l’employeur n’a pas régulièrement payé les contributions, ainsi que sur l’article 1 de la Loi n° 389/89, qui prévoit le paiement des contributions obligatoires indépendamment du paiement du salaire, ce dernier constituant seulement le montant imposable sur lequel calculer le montant des contributions dues.
Notes
1- “Concernant l’immigration, l’infraction prévue à l’article 12, paragraphe 3, du décret législatif n° 286 du 25 juillet 1998 n’est pas exclue par le fait que l’étranger dont l’entrée sur le territoire italien est envisagée détient un passeport et un visa d’entrée, lorsqu’il est établi que ce visa a été obtenu par de fausses déclarations ou documents, pour un but autre que celui réellement poursuivi“.
2- Dans Riv. Cassazione Penale 2020, 11, 4269. Jurisprudence établie (voir Sec. I, 26 novembre 2013, n° 50895, dans C.E.D. Cass., n° 258349 ; Sec. I, 10 octobre 2007, n° 42985, dans ce journal, 2008, p. 3029 ; Sec. VI, 16 décembre 2004, n° 9233, ibid., 2006, p. 1566).
3- Cour de Cassation Pénale, Sections Unifiées, 21/06/2018, arrêt n° 40982: “les cas prévus à l’article 12, paragraphe 3, du décret législatif n° 286 du 25 juillet 1998 constituent des circonstances aggravantes du crime de danger visé au paragraphe 1 du même article“.
4- “Par ‘profit indirect’ il faut entendre une attente d’enrichissement, même si ce n’est pas économique, mais néanmoins identifiable comme un avantage matériel, non nécessairement lié à l’entrée de l’étranger en infraction avec la loi” (Cour de Cassation Pénale, Section I, 19/03/2013, arrêt n° 15939).
5 – Voir à ce sujet, Cour, La Spezia, 28/03/2013, arrêt n° 276: “L’infraction relative à l’emploi de travailleurs étrangers sans titre de séjour est commise non seulement par la personne qui procède directement à l’emploi, mais aussi par celle qui, bien qu’ayant agi indirectement à cet égard, les utilise, en exerçant des tâches de surveillance et de contrôle sur leur travail, indépendamment de la nature occasionnelle ou déterminée du contrat de travail.” “De même, l’emploi non autorisé de travailleurs étrangers sans titre de séjour constitue également l’embauche d’un ouvrier pour une journée de travail, sans importance que la relation de travail soit occasionnelle si elle est caractérisée par la prestation d’un travail subordonné sans organisation autonome.” Cour, Nocera Inferiore, 03/10/2011, arrêt n° 1414 : “En ce qui concerne les dispositions sur le séjour des citoyens non UE, le terme employeur doit être compris comme désignant toute personne qui embauche quelqu’un pour effectuer un travail subordonné; à cette fin, l’utilisation d’un véhicule immatriculé au nom de l’employeur, même dans des lieux éloignés du lieu de résidence, est un indicateur de la relation subordonnée“.
6- Cour de Cassation Pénale, Section I, 04/04/2003, arrêt n° 25665: “Aux fins de l’infraction prévue par l’article 22, paragraphe 10, du décret législatif n° 286 du 25 juillet 1998 – qui punit l’embauche de citoyens non UE sans titre de séjour – l'”employeur” n’est pas seulement l’entrepreneur qui gère professionnellement une activité de travail organisée, mais aussi le simple citoyen qui embauche une ou plusieurs personnes pour effectuer un travail subordonné de toute nature, qu’il soit à durée déterminée ou indéterminée, comme dans le cas des aides domestiques ou des aides-soignants.” Cour de Cassation Pénale, Section IV, 16/04/2013, arrêt n° 31288: “L’infraction prévue par l’article 22, paragraphe 12 du décret législatif n° 286 du 25 juillet 1998, qui punit l’emploi de travailleurs étrangers sans titre de séjour, est une infraction qui ne peut être commise que par l’employeur (cas où l’infraction a été exclue contre l’employeur de travaux de construction qui avait embauché un travailleur non UE)“.