El asunto de esta opinión jurídica es evaluar posibles perfiles delictivos en la conducta de las empresas que
- obtienen la entrada en el territorio italiano de un trabajador extracomunitario contratado por una empresa extranjera del Grupo en virtud de un título, concretamente un visado de negocios, que no cubra la actividad para la que el trabajador extracomunitario está concretamente destinado;
- emplean efectivamente a esa persona en la realización de actividades laborales no cubiertas por el visado de negocios.
Esta materia está regulada específicamente por el Texto Refundido sobre Inmigración (Decreto Legislativo 286/1998).
Sobre el delito de ayuda y fomento a la inmigración ilegal previsto en el artículo 12 del Decreto Legislativo 286/1998
El primer texto relevante es el artículo 12 “Disposiciones contra la inmigración ilegal”, que prevé una serie de delitos de ayuda y fomento, con la naturaleza de crímenes de peligro.
El párrafo 1 castiga
toda persona que, en violación de las disposiciones de este Texto Consolidado, promueva, dirija, organice, financie o transporte extranjeros en el territorio del Estado, o cometa otros actos con el objetivo de obtener ilegalmente su entrada en el territorio del Estado, o de otro Estado del cual la persona no es ciudadano o no tiene el estatus de residente permanente, será castigada con una pena de prisión de uno a cinco años y una multa de 15,000 EUR por cada persona (párrafo 1).
El bien jurídico protegido por la norma, en la medida en que criminaliza la conducta relacionada con la entrada en el Estado, es el aspecto particular del orden público y la seguridad pública vinculada al control de las fronteras y a la regulación ordenada de los flujos migratorios.
La conducta del autor es ilimitada y orientada hacia el delito, y puede coincidir con cualquier acto destinado a obtener una entrada ilegal en el territorio del Estado, independientemente de la ocurrencia real del evento. De hecho, dado que se trata de un crimen de peligro (lo que implica una responsabilidad objetiva), el delito en cuestión ocurre cuando la persona involucrada lleva a cabo, a través de su comportamiento, una condición, aunque no necesaria, teleológicamente vinculada a la entrada potencial del extranjero en el territorio del Estado en ausencia de los requisitos legales (Corte de Casación, Sección I, 22/05/2014, sentencia n° 28819, Pancuni; Corte de Casación, Sección V, 21/01/2004, sentencia n° 6250, Vasapollo).
Desde el punto de vista subjetivo, dado que se trata de un delito penal, se requiere una culpa intencional, es decir, la conciencia y la voluntad de realizar un acto potencialmente capaz de permitir la entrada ilegal de un extranjero en el territorio del Estado.
A la luz de lo anterior, la jurisprudencia ha dictaminado que el delito en cuestión puede ser cometido por
un empleador que realiza actividades dirigidas, y por lo tanto incluso solo preparatorias y orientadas hacia, la facilitación de la entrada en Italia de un extranjero, no solo en el caso de una entrada clandestina, es decir, realizada de manera encubierta, sino también en el caso de un intento de eludir las disposiciones del Texto Consolidado y, en particular, en violación del artículo 22 del Decreto Legislativo n° 286 de 1998, y por lo tanto también en los casos en los que se solicita y eventualmente se obtiene fraudulentamente un visado de entrada y mediante simulación de los requisitos necesarios (ver, Corte de Casación, Sección III, 10/10/2003, sentencia n° 40321; en este sentido, Corte de Casación, Sección I, 21/10/2004, sentencia n° 49258; Corte de Casación, Sección I, 08/05/2002, sentencia n° 22741).
Más concretamente, existe una abundante jurisprudencia que ha dictaminado que el delito previsto por el artículo 12, párrafo 1, existe cuando los objetivos
incluso en lo que respecta a la entrada en el territorio del Estado del extranjero con fines distintos de aquellos para los cuales este último ha solicitado un visado, son perseguidos mediante declaraciones falsas o la presentación de documentos falsos relativos a las verdaderas razones de su estancia en Italia (ver Corte de Casación, Sección I, 15/12/2009, sentencia n° 2285; en este sentido, Corte de Casación, Sección II, 21/09/2004, sentencia n° 40789; Corte de Casación, Sección II, 11/12/2003, sentencia n° 3406 (1); G.I.P. de Nápoles, 28/01/2014, decisión n° 187).
Más recientemente, la Corte de Casación italiana ha reafirmado que
el delito de ayuda y fomento a la inmigración ilegal también se comete cuando la entrada del extranjero en el territorio del Estado es formalmente regular, pero en realidad está destinada a una estancia ilegal (Corte de Casación, Sección I, 05/02/2020, sentencia n°15531) (2).
Por lo tanto, la conducta de una empresa que, con el fin de otorgar un visado de negocios, redacta una declaración de invitación indicando el motivo de la estancia solicitada y la actividad que el extranjero invitado debe realizar, la cual difiere del verdadero motivo de la estancia y de la actividad real que el extranjero debe realizar, es suficiente para el delito en cuestión.
Los párrafos 3 y 3 ter prevén circunstancias agravantes específicas (3). De acuerdo con el párrafo 3 de la misma disposición, la misma conducta se castiga “con una pena de prisión de cinco a quince años y una multa de 15,000 EUR por cada persona en el caso en que:
- el caso se refiere a la entrada o estancia ilegal en el territorio del Estado de cinco personas o más;
- la persona transportada estuvo expuesta a un peligro para su vida o seguridad para proporcionar su entrada o estancia ilegal;
- la persona transportada fue sometida a un trato inhumano o degradante para obtener su entrada o estancia ilegal;
- el delito es cometido por tres personas o más actuando en conjunto o utilizando medios de transporte o documentos internacionales falsificados o alterados o de otro modo obtenidos ilícitamente;
- los autores disponen de armas o materiales explosivos” (párrafo 3).
La disposición podría aplicarse en el caso presente si el delito ha sido cometido por al menos tres personas actuando conjuntamente.
Finalmente, de acuerdo con el párrafo 3 ter, “la pena de prisión será aumentada de un tercio a la mitad y se impondrá una multa de 25,000 EUR por cada persona si el delito previsto en los párrafos 1 y 3:
- se comete con el propósito de reclutar personas para usarlas con fines de prostitución o de otra manera para explotación sexual o laboral, o de explotar menores con fines ilícitos para facilitar su explotación;
- se comete con el fin de obtener un beneficio de ellas, incluso indirectamente” (4).
Dado que, en el caso en cuestión, la entrada (ilegal) estaría destinada a emplear al extranjero en una actividad laboral (bajo condiciones económicas/salariales que podrían ser facilitadas), la circunstancia agravante representada por el propósito lucrativo, tal como se prevé en el párrafo 3 ter letra b), que conlleva un endurecimiento significativo de las penas (de un tercio a la mitad de la pena de prisión; a 25,000.00 EUR la multa) probablemente sea aplicable.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas en virtud del Decreto Legislativo 231/2001
Cabe señalar que el artículo 25-duodecies del Decreto Legislativo n° 231/2001 fue modificado tras la promulgación de la Ley n° 161/2017 (el nuevo Código anti-mafia), que introdujo nuevos delitos relacionados con la inmigración ilegal en el ámbito de las infracciones previstas por el Decreto n° 231/2001.
En particular, la introducción de tres nuevos párrafos castiga el delito previsto por el artículo 12 del Decreto Legislativo n° 286/1998 (Disposiciones contra la inmigración clandestina) en los párrafos 3, 3-bis, 3-ter, 5.
Se trata de la conducta de aquellos que, a menos que el acto constituya un delito más grave: promueven, dirigen, organizan, financian o realizan el transporte de extranjeros en el territorio del Estado o realizan otros actos destinados a obtener ilegalmente su entrada en el territorio del Estado, o de otro Estado del cual la persona no es ciudadano o no tiene el derecho de residencia permanente; con el fin de obtener un beneficio injusto de la situación ilegal del extranjero, facilitan la estancia del extranjero en el territorio del Estado en violación de las disposiciones previstas.
Por lo tanto, los casos agravados previstos por el artículo 12, párrafos 3, 3-bis y 3-ter del Decreto Legislativo n° 286/1998 constituyen también (de acuerdo con el artículo 25-duodecies del Decreto Legislativo n° 231/2001) delitos predictores de la responsabilidad administrativa de las Entidades derivadas de las infracciones. En consecuencia, en caso de las infracciones mencionadas, se emprenderían acciones penales no solo contra las personas físicas que hayan cometido materialmente el delito de ayuda y fomento (los denominados directivos de la empresa), sino también contra las empresas por violación administrativa cuyo autores de las infracciones sean personas en posición de dirección o subordinada.
Las sanciones serían, en este caso, tanto pecuniarias (de 103,200.00 EUR a 1,549,000.00 EUR) como disqualificantes (prevención del ejercicio de la actividad corporativa; suspensión o revocación de las autorizaciones, licencias o concesiones necesarias para la comisión del delito; prohibición de transacciones con la Administración pública; exclusión de facilidades, financiamientos, contribuciones o subvenciones y posible revocación de las ya concedidas; prohibición de publicidad de bienes o servicios) por un período de al menos un año.
Las Entidades están, por lo tanto, llamadas a evaluar la pertinencia real de tales conductas en relación con su actividad, realizando una evaluación específica de los riesgos y adoptando y/o actualizando, si es necesario, sus Modelos Organizacionales, integrando los principios de conducta y reforzando los controles preventivos de las infracciones.
Sobre el delito de falsedad ideológica en documentos públicos que induce a error a un funcionario conforme a los artículos 48 y 479 del Código Penal
La conducta de una empresa que redacta, con el fin de obtener un visado de negocios, una declaración de invitación que indique el motivo de la estancia solicitada y la actividad que el extranjero invitado debe realizar, la cual difiere del verdadero motivo de la estancia y de la actividad real que el extranjero debe llevar a cabo, podría también conllevar, además del delito de ayuda y fomento (Corte de Casación, Sección I, 08/05/2002, sentencia n.º 22741), el caso de falsedad ideológica en documentos públicos que induce a error a un funcionario, conforme a las disposiciones combinadas de los artículos 48 y 479 del Código Penal (posiblemente junto con el extranjero que materialmente presenta los documentos falsificados).
El caso en cuestión ocurre cuando la presentación de documentos ideológicamente falsos induce a los funcionarios a certificar erróneamente y por lo tanto falsamente la existencia de uno de los requisitos necesarios para obtener la emisión de un acto público, a saber, el visado de entrada (véase Corte de Casación, Sección I, 08/05/2002, sentencia n.º 22741).
Es un delito punible con una pena de prisión de uno a seis años.
Sobre el delito previsto en el artículo 22 del Decreto Legislativo n.º 286/1998
Si, tras la concesión de un visado de negocios, el extranjero es efectivamente empleado en una empresa italiana, también se cometería el delito previsto en el artículo 22(12) del Decreto Legislativo 286/1998.
Esta disposición castiga a:
El empleador que contrate a trabajadores extranjeros sin el permiso de residencia previsto por este artículo, o cuyo permiso haya expirado y cuyo renovación, revocación o cancelación no haya sido solicitada en los plazos establecidos por la ley.
Con una pena de prisión de seis meses a tres años y una multa de 5.000 EUR por cada trabajador empleado.
Por lo tanto, se trata de una disposición que castiga la contratación de trabajadores extranjeros (ya sea que estén empleados legalmente o no) que no están en regla con su permiso de residencia por razones laborales, categoría a la que los extranjeros con visado deben necesariamente pertenecer, la cual no incluye, en el presente caso, la realización de actividades laborales.
Sin embargo, es importante señalar que, dado que la disposición hace referencia expresamente a un permiso de residencia para trabajo (ver encabezado) y utiliza el verbo “emplear”, parece que los comportamientos que implican el establecimiento de relaciones laborales autónomas que no requieren, por lo tanto, un permiso otorgado para tal efecto, como en el caso de los contratos de colaboración coordinada y continua, etc., quedarían excluidos del ámbito de aplicación penal del delito.
Por lo tanto, para que se produzca el caso en cuestión, será necesario verificar, en cada caso, la existencia (o ausencia) de indicadores sustanciales y concretos (relación empleador/empleado y supervisión pertinente; ausencia de autonomía organizacional, etc.) (5) que permitirían considerar que existe una relación laboral subordinada.
El sujeto activo del delito mencionado no puede ser más que un “empleador”, noción que debe interpretarse en un sentido más amplio y no simplemente formal a través del recurso a las directrices consolidadas desarrolladas por la legislación y la jurisprudencia penal laboral, especialmente en relación con la seguridad laboral. (6)
Desde el punto de vista psicológico, el delito es punible por una culpa intencional general, ya que la voluntad y la conciencia de emplear a un ciudadano extranjero de manera irregular en el territorio italiano – por no tener permiso de residencia – son suficientes. Según algunas líneas de decisiones, sin embargo, es suficiente una culpa intencional potencial (dolus eventualis, en latín), ya que es deber del empleador solicitar y verificar el permiso de residencia antes de contratar a un extranjero para realizar una actividad laboral.
En el caso presente, sujeto a la verificación, en términos reales, de las relaciones contractuales entre las empresas involucradas, el estatus de empleador (con la probabilidad consecuente de la comisión del delito en cuestión) podría atribuirse a la empresa que ejerza actividades de gestión y control sobre el trabajo del trabajador extranjero, incluso si están empleados para realizar actividades temporales en otra empresa, que podría así desempeñar el papel de mero mandante.
Sobre la infracción prevista en el artículo 37 de la Ley n.º 689/81
Como es bien conocido, el artículo 37 de la Ley n.º 689/81 establece que,
a menos que el acto constituya una infracción más grave, un empleador que, para evitar pagar total o parcialmente las contribuciones y primas de seguridad social y asistencia previstas por las leyes obligatorias en materia de seguridad social, omite una o varias inscripciones o declaraciones obligatorias, o realiza una o varias declaraciones obligatorias – total o parcialmente – no conformes a la verdad, será castigado con una pena de prisión de hasta dos años cuando su conducta conlleve la omisión del pago de las contribuciones y primas de seguridad social y asistencia obligatorias por un monto al menos igual al mayor de cinco millones por mes o al cincuenta por ciento del total de las contribuciones debidas.
Por lo tanto, está claro que, si se encuentra que el extranjero está efectivamente empleado sin el visado de entrada pertinente y la autorización para permanecer en el territorio del Estado, solo se puede constatar que el empleador ha omitido pagar las contribuciones de seguridad social porque la solicitud o los documentos necesarios nunca se han presentado ante el Instituto Nacional de Seguridad Social (INPS).
La infracción contemplada en el artículo 37 de la Ley n.º 689/81 es, por lo tanto, susceptible de ocurrir (evidentemente solo en el caso de superar el umbral de pena previsto por la ley), dado que la infracción en sí misma – a diferencia de la infracción por no pago de las contribuciones de seguridad social – se materializa independientemente del pago real de un salario, como lo estableció recientemente la sentencia n.º 5042 del 9 de febrero de 2021 de la Corte de Casación. En línea con la orientación ya mencionada (Corte de Casación, sentencia n.º 56077 del 15/12/2017), con dicha sentencia reciente, la Corte confirmó que el requisito de la infracción
es el establecimiento de una relación empleador/empleado […] y no el pago efectivo del salario.
Así, el momento en el que nace la obligación de pagar las contribuciones y, por lo tanto, de presentar las notificaciones o inscripciones requeridas por la ley (como la declaración UNIEMENS), coincide con el establecimiento de la relación laboral, dado que esta relación no está vinculada a la relación de seguridad social. Esta autonomía, según la opinión de la Corte (Corte de Casación, sentencia n.º 56077 del 15/12/2017), se basa en el artículo 2116 del Código Civil italiano, según el cual el empleado tiene derecho a las prestaciones de seguridad social incluso si el empleador no ha pagado regularmente las contribuciones, así como en el artículo 1 de la Ley n.º 389/89, que prevé el pago de las contribuciones obligatorias independientemente del pago del salario, siendo este último solo el monto imponible sobre el cual calcular el monto de las contribuciones adeudadas.
Notas
1- “En cuanto a la inmigración, la infracción prevista en el artículo 12, párrafo 3, del decreto legislativo n.º 286 del 25 de julio de 1998 no queda excluida por el hecho de que el extranjero cuya entrada en el territorio italiano se contempla posea un pasaporte y un visado de entrada, cuando se establezca que dicho visado ha sido obtenido mediante declaraciones o documentos falsos, para un propósito distinto al realmente perseguido“.
2- En Riv. Cassazione Penale 2020, 11, 4269. Jurisprudencia establecida (ver Sec. I, 26 de noviembre de 2013, n.º 50895, en C.E.D. Cass., n.º 258349; Sec. I, 10 de octubre de 2007, n.º 42985, en este diario, 2008, p. 3029; Sec. VI, 16 de diciembre de 2004, n.º 9233, ibid., 2006, p. 1566).
3- Corte de Casación Penal, Secciones Unidas, 21/06/2018, sentencia n.º 40982: «Los casos previstos en el artículo 12, párrafo 3, del decreto legislativo n.º 286 del 25 de julio de 1998 constituyen circunstancias agravantes del delito de peligro previsto en el párrafo 1 del mismo artículo».
4- «Por «beneficio indirecto» se debe entender una expectativa de enriquecimiento, aunque no sea económica, pero sin embargo identificable como una ventaja material, no necesariamente vinculada a la entrada del extranjero en infracción con la ley» (Corte de Casación Penal, Sección I, 19/03/2013, sentencia n.º 15939).
5- Ver al respecto, Corte, La Spezia, 28/03/2013, sentencia n.º 276: «La infracción relativa al empleo de trabajadores extranjeros sin permiso de residencia se comete no solo por la persona que procede directamente con el empleo, sino también por aquella que, aunque haya actuado indirectamente en este aspecto, los utiliza, ejerciendo tareas de vigilancia y control sobre su trabajo, independientemente de la naturaleza ocasional o determinada del contrato de trabajo.» «Del mismo modo, el empleo no autorizado de trabajadores extranjeros sin permiso de residencia también constituye la contratación de un obrero por un día de trabajo, sin importancia si la relación laboral es ocasional si está caracterizada por la prestación de un trabajo subordinado sin organización autónoma.» Corte, Nocera Inferiore, 03/10/2011, sentencia n.º 1414: «En cuanto a las disposiciones sobre la estancia de ciudadanos no UE, el término empleador debe entenderse como cualquier persona que contrate a alguien para realizar un trabajo subordinado; a este fin, el uso de un vehículo matriculado a nombre del empleador, incluso en lugares alejados del lugar de residencia, es un indicador de la relación subordinada.»
6- Corte de Casación Penal, Sección I, 04/04/2003, sentencia n.º 25665: «A los efectos de la infracción prevista en el artículo 22, párrafo 10, del decreto legislativo n.º 286 del 25 de julio de 1998 – que castiga la contratación de ciudadanos no UE sin permiso de residencia – el «empleador» no es solo el empresario que gestiona profesionalmente una actividad laboral organizada, sino también el simple ciudadano que contrata a una o varias personas para realizar un trabajo subordinado de cualquier tipo, ya sea a plazo fijo o indefinido, como en el caso de los ayudantes domésticos o cuidadores.» Corte de Casación Penal, Sección IV, 16/04/2013, sentencia n.º 31288: «La infracción prevista en el artículo 22, párrafo 12 del decreto legislativo n.º 286 del 25 de julio de 1998, que castiga el empleo de trabajadores extranjeros sin permiso de residencia, es una infracción que solo puede ser cometida por el empleador (caso en el que se excluyó la infracción contra el empleador de obras de construcción que había contratado a un trabajador no UE).»