Las empresas italianas que utilizan servicios extranjeros para intervenciones en sus propias instalaciones o para realizar actividades de servicio para sus clientes en Italia deben prestar especial atención a las consecuencias de la nueva legislación introducida por el D.L. 19/2024.
Las actividades que no cumplen con los requisitos establecidos por la Directiva 2014/67, como la falta de declaración de desplazamiento o los requisitos subjetivos de la empresa desplazadora o de los trabajadores, pueden resultar en la determinación de un contrato irregular y la aplicación de las consecuencias contempladas en el decreto-ley 19/2024.
La nueva figura delictiva presente en el D.L. 19/2024
El decreto ley 19/2024 introduce una nueva figura delictiva destinada a sancionar conductas de subcontratación o desplazamiento de personal que no cumplen con los requisitos establecidos por la ley, integrando en la mayoría de los casos simples suministros de mano de obra.
En caso de subcontratación sin los requisitos legales, en violación del artículo 1655 del Código Civil o de los artículos 29 y 30 del decreto legislativo 267/2003, la nueva normativa establece la configuración de un delito penalmente relevante (y no solo administrativo), de naturaleza contravencional, tanto para el suministrador (o contratista) como para el usuario (o cliente).
Cuando la subcontratación o el desplazamiento son ilícitos
En realidad, estas son situaciones frecuentes en las que el contrato de subcontratación o el desplazamiento se utilizan para disfrazar un simple suministro de mano de obra, desde el punto de vista del esquema jurídico utilizado por las partes.
En estos casos, el comitente no adquiere, como debería en un contrato de subcontratación, un servicio o producto realizado de manera autónoma por un tercero (contratista), con su propia organización de medios y recursos y su propio riesgo empresarial.
Cuando falta la organización autónoma de medios y recursos y la asunción de un riesgo empresarial propio por parte del tercero, nos enfrentamos a un simple suministro de mano de obra. De hecho, es el comitente quien organiza y coordina a los trabajadores como si fueran empleados propios, pero sin contratarlos formalmente y, por lo tanto, sin asumir las responsabilidades legales correspondientes.
El comitente es entonces solo un usuario de mano de obra, mientras que el contratista es solo un suministrador de dicha mano de obra.
La figura delictiva en el caso de suministro de mano de obra
La prestación de servicios de mano de obra se disfraza frecuentemente con una forma jurídica diferente (mediante un contrato de subcontratación o desplazamiento), ya que en el sistema normativo italiano el suministro de mano de obra solo está permitido a las agencias de empleo debidamente autorizadas por el Ministerio. La atribución de una forma jurídica diferente está penalizada para evitar una prohibición normativa específica.
Los contratos de subcontratación y desplazamiento ilícitos, que en la práctica constituyen un simple suministro de mano de obra, vuelven a ser delitos autónomos con el D.L. 19/2024, con sanciones notablemente más severas que en el pasado, incluso en comparación con períodos menos recientes.
La nueva legislación, contenida en las letras c) y d) del artículo 29, párrafo 4 del citado decreto, restablece la relevancia penal (en lugar de la administrativa) de la subcontratación y desplazamiento ilícitos, a partir del 2 de marzo de 2024.
Las nuevas sanciones penales y la posibilidad de extinguir el delito cumpliendo y pagando
La sanción penal por la nueva infracción es una pena alternativa, tanto para el suministrador (pseudo-contratista) como para el usuario (pseudo-contratante o cliente), de arresto hasta un mes o una multa de 60 € por cada trabajador empleado y por cada día de empleo.
En cualquier caso, dado que se trata de una figura contravencional, castigada con una pena alternativa de prisión y multa, se aplicará la prescripción obligatoria según los artículos 20 y siguientes del D.Lgs. 758/94, destinada a poner fin a la conducta ilícita. Una vez hecho esto, se podrá obtener la extinción del delito pagando la suma debida, reducida a 1/4 del máximo en esta fase.
A cuánto ascienden las sanciones
En cuanto a la cuantificación del importe de la sanción, esta no puede ser inferior a 5.000 € ni superior a 50.000 € en ningún caso
De hecho, cumpliendo con la prescripción, por cada contrato de subcontratación o desplazamiento, pagando según el artículo 21 del D.Lgs. 758/94, se deberá pagar como máximo la suma de 12.500€, es decir, un cuarto del límite máximo de 50.000€, independientemente del número de trabajadores y los días correspondientes de empleo.
Sin embargo, una novedad está prevista en el nuevo párrafo 5-quater del artículo 18 del D.Lgs. 276/2003, según el cual los importes de las sanciones se aumentan en un 20% si, en los 3 años anteriores, el empleador ha sido objeto de sanciones penales por las mismas infracciones.
La posible relevancia penal tributaria de estas conductas
De hecho, el riesgo penal descrito anteriormente, introducido por la reciente legislación, podría ser solo la punta del iceberg de la responsabilidad penal que se puede configurar en estos casos.
De acuerdo con un enfoque consolidado de la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, en las conductas descritas anteriormente podría configurarse un delito penal mucho más grave:
El uso de facturas por operaciones inexistentes que disimulan una actividad ilícita de suministro de mano de obra, oculta mediante la celebración de contratos ficticios de subcontratación de servicios, constituye una operación subjetivamente inexistente dada la naturaleza disimulada del contrato, integrando esa discrepancia entre la realidad fenomenológica y la realidad meramente jurídica de la operación, que según la jurisprudencia consolidada constituye la inexistencia según el artículo 1, párrafo 1, letra a) del D.Lgs. 10 de marzo de 2000, n. 74, mientras que en cuanto al impuesto sobre la renta, el uso de la factura que disimula una prestación diferente abre la puerta a la deducción de costos también ficticios porque no están relacionados con la prestación real, siendo funcional para reducir indebidamente el ingreso de explotación mediante la imputación del costo de los servicios, representado por el costo del trabajo que de lo contrario las empresas no podrían deducir.
(Casación penal, Sec. III, 10 de mayo de 2023, nº 19595)
Según este enfoque, el ilícito suministro de mano de obra disfrazado bajo un (simulado) contrato de subcontratación puede configurar (como delito concurrente) los delitos del artículo 2 del D.Lgs. 74/2000 (uso de facturas por operaciones inexistentes a cargo del usuario) y del artículo 8 del D.Lgs. 74/2000 (emisión de facturas por operaciones inexistentes).
Como se sabe, estos son delitos extremadamente graves, castigados con penas de prisión de 4 a 8 años, o, si el importe de los pasivos ficticios es inferior a 100.000€, con prisión de 1 año y 6 meses a 6 años.
Studio A&P está a disposición para brindar apoyo y consultoría especializada.