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Les entreprises italiennes qui font appel à des prestataires étrangers pour effectuer des interventions dans leurs locaux ou fournir des services à leurs clients en Italie doivent prêter une attention particulière aux conséquences de la modification législative introduite par le DL 19/2024.
Les activités qui ne respectent pas les exigences énoncées dans la Directive 2014/67, telles que l’absence de déclaration de détachement ou l’absence des conditions subjectives requises pour l’entreprise détachant des travailleurs ou pour les travailleurs eux-mêmes, peuvent entraîner la qualification de sous-traitance irrégulière et l’application des conséquences prévues par le décret-loi 19/2024.
La nouvelle infraction pénale prévue par le DL 19/2024
Le décret-loi 19/2024 introduit en effet une nouvelle infraction pénale visant à sanctionner la sous-traitance ou le détachement de personnel qui ne répondent pas aux exigences fixées par la loi et qui, par conséquent, reviennent souvent à une simple mise à disposition de main-d’œuvre.
En cas de sous-traitance ne respectant pas les exigences légales et donc en violation de l’article 1655 du Code civil ou des articles 29 et 30 du décret législatif 267/2003, la nouvelle législation prévoit la configuration d’une infraction juridiquement pertinente (et non plus seulement administrative), de nature contraventionnelle, applicable à la fois au fournisseur (ou sous-traitant) et à l’utilisateur (ou client).
Quand la sous-traitance ou le détachement sont illégaux
Cela concerne essentiellement les cas fréquents où le contrat de sous-traitance ou le détachement est utilisé pour dissimuler une simple mise à disposition de main-d’œuvre, dans le cadre juridique utilisé par les parties.
Dans ces cas, le client n’acquiert pas, comme il le devrait dans le cadre d’un contrat de sous-traitance, un service ou un produit créé de manière indépendante par un tiers (le sous-traitant), avec sa propre organisation des moyens et des ressources, ainsi que son propre risque commercial.
En absence d’organisation indépendante des moyens et des ressources et de prise en charge des risques commerciaux par le tiers, il s’agit simplement d’une mise à disposition de main-d’œuvre. En réalité, c’est le client qui organise et coordonne les travailleurs comme s’ils étaient ses employés, mais sans les embaucher officiellement et donc sans assumer les responsabilités juridiques qui en dérivent.
Le client n’est donc qu’un simple utilisateur de main-d’œuvre, tandis que le sous-traitant n’est qu’un simple fournisseur de cette même main-d’œuvre.
L’infraction pénale dans le cas de la mise à disposition de main-d’œuvre
La mise à disposition de main-d’œuvre est souvent dissimulée sous une autre forme juridique (contrat de sous-traitance ou de détachement), car dans le système réglementaire italien, la mise à disposition de main-d’œuvre n’est autorisée que par des Agences pour l’Emploi désignées, spécifiquement autorisées par le ministère. L’attribution d’une autre forme juridique est donc sanctionnée, car elle vise à éluder une interdiction réglementaire spécifique.
La sous-traitance et le détachement illégaux, qui, comme précisé ci-dessus, constituent en réalité une simple mise à disposition de main-d’œuvre, redeviennent, avec le DL 19/2024, des infractions pénales autonomes, passibles de sanctions nettement plus sévères que dans le passé, même récent.
La modification législative, contenue dans les lettres c) et d) de l’article 29, paragraphe 4, du décret susmentionné, rétablit, pour les actes commis à partir du 2 mars 2024, la pertinence pénale (au lieu de la pertinence administrative) de la sous-traitance et du détachement illégaux.
Les nouvelles sanctions pénales et la possibilité d’éteindre l’infraction en se conformant et en payant
La sanction pénale prévue pour cette nouvelle infraction est une peine alternative, applicable tant au fournisseur (pseudo-sous-traitant) qu’à l’utilisateur (pseudo-client), d’un emprisonnement allant jusqu’à un mois ou d’une amende de 60 € par travailleur employé pour chaque jour de travail.
Dans tous les cas, puisqu’il s’agit d’une infraction contraire à la loi, punissable d’une peine de détention alternative et d’une amende, la limitation obligatoire prévue aux articles 20 et suivants du décret législatif 758/94 doit toujours être appliquée, en vue de mettre fin au comportement illégal. Une fois cela fait, l’infraction peut être éteinte par le paiement du montant dû, qui à ce stade est réduit à ¼ du maximum.
Quel est le montant des pénalités ?
En ce qui concerne le montant de la pénalité, celui-ci ne peut en aucun cas être inférieur à 5 000 € ni supérieur à 50 000 €.
En se conformant à cette limitation, pour chaque contrat de sous-traitance ou détachement individuel, le paiement prévu à l’article 21 du décret législatif 758/94 ne pourra dépasser la somme de 12 500 €, qui correspond à un quart du plafond maximal de 50 000 €, quel que soit le nombre de travailleurs et les jours de travail correspondants.
Toutefois, une nouveauté est introduite par le nouveau paragraphe 5-quater de l’article 18 du décret législatif 276/2003, selon lequel le montant des sanctions est majoré de 20 % si, au cours des trois années précédentes, l’employeur a été soumis à des sanctions pénales pour les mêmes infractions.
La pertinence pénale en matière fiscale d’un tel comportement
En réalité, le risque pénal décrit ci-dessus, introduit par la récente modification législative, pourrait simplement être la partie émergée de l’iceberg de la responsabilité pénale pouvant découler de tels cas.
En effet, selon une orientation consolidée de la jurisprudence pénale de la Cour Suprême, dans le comportement décrit ci-dessus, une infraction pénale beaucoup plus grave, de nature criminelle, pourrait se configurer :
L’utilisation de factures pour des opérations inexistantes qui dissimulent une activité illégale de mise à disposition de main-d’œuvre, déguisée par la conclusion de contrats de service fictifs, constitue une opération objectivement inexistante en raison de la nature déguisée du contrat, intégrant cette divergence entre la réalité phénoménale et la réalité purement juridique de l’opération qui, selon la jurisprudence établie, constitue l’inexistence visée à l’article 1, paragraphe 1, lettre a) du décret législatif n° 74 du 10 mars 2000, tandis qu’en matière d’impôt sur le revenu, l’utilisation de la facture qui dissimule une prestation différente ouvre la voie à la déduction de coûts fictifs qui ne sont pas non plus liés à la prestation effective, servant à réduire indûment le revenu d’exploitation en imputant le coût des services, représenté par le coût de la main-d’œuvre que les entreprises n’auraient autrement pas pu déduire.
(Cour Suprême, Section pénale III, 10 mai 2023, n° 19595)
Selon cette approche, la mise à disposition illicite de main-d’œuvre dissimulée sous un contrat de sous-traitance (simulé) peut configurer (en tant qu’infraction concomitante), outre l’infraction administrative décrite au paragraphe précédent, également les crimes visés à l’article 2 du décret législatif 74/2000 (utilisation de factures pour des opérations inexistantes par l’utilisateur) et à l’article 8 du décret législatif 74/2000 (émission de factures pour des opérations inexistantes).
Il s’agit, comme on le sait, d’infractions pénales très graves, punies d’une peine d’emprisonnement de 4 à 8 ans ou, si le montant des éléments passifs fictifs est inférieur à 100 000 euros, d’une peine d’emprisonnement de 1 an et 6 mois à 6 ans.
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