¿Qué se entiende por establecimiento permanente?
El término “establecimiento permanente” designa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa no residente realiza toda o parte de su actividad en el territorio del Estado.
En Italia, el establecimiento permanente es una de las soluciones disponibles para hacer negocios en el país (lo que normalmente se llamaría una sucursal en Italia). Más adelante veremos la definición de establecimiento permanente en Italia, qué genera (y qué no) un EP en Italia, así como cómo funciona su tributación.
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Definición de establecimiento permanente en Italia
La definición italiana de EP se recoge en el artículo 162 del Código del Impuesto sobre la Renta en su versión más reciente. Está sustancialmente alineada con el artículo 5 del Convenio de la OCDE, que define el establecimiento permanente a nivel internacional.
La legislación tributaria italiana contempla dos supuestos distintos:
- la actividad realizada en Italia por un operador económico extranjero mediante una serie de bienes materiales organizados por dicho operador (establecimiento permanente material o directo);
- la presencia de una persona física o jurídica que negocia, define y concluye habitualmente contratos en nombre de la empresa extranjera (establecimiento permanente personal o indirecto).
En el marco de la Ley de Presupuestos 2018 se introdujo un nuevo supuesto de establecimiento permanente en Italia. Puede definirse como establecimiento permanente inmaterial o digital, es decir, una presencia económica significativa y continuada en el territorio, sin presencia física en el mismo.
Establecimiento permanente material y digital
Los apartados 2 y 3 del artículo 162 del Código Tributario italiano enumeran una serie de supuestos que pueden constituir un establecimiento permanente (la llamada lista positiva).
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la lista no es exhaustiva. De hecho, la administración tributaria siempre puede demostrar que un lugar fijo de negocios no incluido entre los expresamente indicados constituye un establecimiento permanente.
¿Qué genera un establecimiento permanente material o digital?
- Sede central;
- Sucursal;
- Oficina;
- Taller;
- Laboratorio;
- Minas, yacimientos, canteras y otros lugares de extracción de recursos naturales;
- Presencia económica significativa y continuada sin estructura física;
- Obras de construcción o de montaje con una duración superior a tres meses.
¿Qué no es un establecimiento permanente material o digital?
El apartado 4 del artículo 162 contiene una lista de supuestos que, al igual que el modelo de la OCDE, se consideran irrelevantes a efectos de la existencia de un establecimiento permanente (la llamada lista negativa):
- la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa;
- el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlos, exponerlos o entregarlos;
- el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformados por otra empresa;
- el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías, o de obtener información, para la empresa;
- la disponibilidad de un lugar fijo de negocios utilizado con el único fin de realizar cualquier otra actividad para la empresa;
- la disponibilidad de un lugar fijo de negocios utilizado con el único fin de ejercer de forma combinada las actividades mencionadas en los apartados anteriores.
La característica común de los distintos supuestos enumerados es su función preparatoria o auxiliar respecto de la actividad principal de la empresa, partiendo de la base de que solo esta última puede considerarse un establecimiento permanente.
Regla antifragmentación
Estas actividades dejan de considerarse excluidas si una base fija utilizada por una empresa o por una empresa “estrechamente vinculada”:
- ejerce su actividad en el mismo lugar o en otro lugar que constituya un establecimiento fijo;
- cuando la actividad resultante de la combinación de las actividades de las dos empresas, en el mismo lugar o en dos lugares distintos, no tiene carácter preparatorio o auxiliar.
Esta norma se conoce generalmente como regla antifragmentación. Su objetivo es impedir cualquier intento de las empresas multinacionales de evitar la condición de establecimiento permanente fragmentando un negocio unitario en varias unidades más pequeñas, cuyas actividades podrían considerarse auxiliares si se examinaran individualmente.
Establecimiento permanente personal
Además de una “presencia material”, un establecimiento permanente puede darse también únicamente en una persona (física o jurídica), si se cumplen determinados requisitos. Esto ocurre cuando hay personas que tienen y ejercen habitualmente el poder de representar a la empresa extranjera en el país.
¿Qué genera un establecimiento permanente personal?
El apartado 6 del artículo 162 define al “agente dependiente“, que se considera un EP si:
- actúa en el territorio del Estado por cuenta de una empresa no residente;
- concluye habitualmente contratos o actúa con el fin de concluirlos sin modificaciones sustanciales por parte de la empresa;
- los contratos son:
- celebrados en nombre de la empresa, o
- relativos a la transmisión de la propiedad, la concesión del derecho de uso o la cesión de bienes de la empresa o que la empresa tiene derecho a utilizar, o
- relativos a la prestación de servicios por parte de la empresa.
¿Qué no es un establecimiento permanente personal?
El agente dependiente no constituye un establecimiento permanente si la actividad realizada se limita al ejercicio de las actividades enumeradas en la lista negativa (apartado 4 del artículo 162) y tiene carácter preparatorio o auxiliar.
Además, el apartado 7 del artículo 162 define al agente independiente, que no constituye un establecimiento permanente de una empresa no residente si:
- es independiente de la empresa no residente que le encarga las operaciones, y
- actúa por cuenta de la empresa extranjera en el ámbito de su actividad ordinaria.
Tributación del EP en Italia
La presencia de un establecimiento permanente es el presupuesto para la tributación de la actividad económica generadora de renta realizada por la empresa extranjera en Italia.
¿Qué renta es atribuible a un EP?
El artículo 152 del Código del Impuesto sobre la Renta establece que la renta imponible obtenida por empresas no residentes en el territorio italiano a través de un establecimiento permanente se determina sobre la base de los beneficios y las pérdidas que le son atribuibles.
Esta definición refleja el enfoque de la entidad funcionalmente separada desarrollado por la OCDE. Este enfoque pretende determinar la renta que los establecimientos permanentes habrían obtenido si hubieran sido entidades separadas e independientes de la casa central.
Tipo del impuesto de sociedades en Italia
El régimen fiscal de los EP es el mismo que el de las entidades italianas sujetas al impuesto de sociedades.
En consecuencia, un EP está sujeto al IRES y al IRAP. Ambos impuestos se determinan sobre la base de los balances de sociedades, elaborados conforme a los principios contables aplicables a las empresas residentes.
Los tipos estándar son los siguientes:
- 24 % para el IRES
- 3,9 % para el IRAP
Qué ocurre si su empresa constituye un establecimiento permanente en Italia
Si la actividad realizada por una empresa extranjera constituye un EP en Italia, existen 2 soluciones:
- Constituir una nueva sociedad en Italia
- Abrir una sucursal en Italia