Im Falle der Entsendung eines Leiharbeitnehmers zur Erbringung einer Dienstleistung an ein Unternehmen mit Sitz in einem der EU-Mitgliedstaaten ist die Leiharbeitsagentur verpflichtet, den durch die europäischen Richtlinien über die grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitnehmern eingeführten Pflichten sowie deren nationale Umsetzungen nachzukommen.
Welche Pflichten gelten für die grenzüberschreitende Entsendung?
Grundsätzlich sehen die von den europäischen Richtlinien eingeführten Pflichten Folgendes vor:
- Die Übermittlung einer vorherigen Entsendemeldung, um die ausländischen Aufsichtsbehörden über den Einsatz des Arbeitnehmers im Ausland zu informieren;
- Die Benennung einer Kontaktperson, die in einigen Fällen der entsandte Arbeitnehmer selbst oder eine im Bestimmungsland ansässige Fachkraft sein kann;
- Die Aufbewahrung der Unterlagen über die Dienstreise und den entsandten Arbeitnehmer für die gesamte Dauer der Entsendung und für mindestens 2 Jahre nach deren Beendigung;
- Die Anpassung der Vergütung auf das im geltenden Tarifvertrag des Gastlandes festgelegte Niveau;
- Die Beschaffung der A1-Bescheinigung, das bestätigt, dass der entsandte Arbeitnehmer weiterhin in dem EU-Land sozialversichert ist, in dem das entsendende Unternehmen seinen Sitz hat;
- Die Vorbereitung der gegebenenfalls erforderlichen Einreisedokumente für Staatsangehörige von Drittländern (Visa, Genehmigungen usw.).
Bezüglich der Vergütung hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass ein Tarifvertrag, der Leiharbeitnehmern eine geringere Vergütung als direkt beschäftigten Arbeitnehmern gewährt, Ausgleichsvorteile vorsehen muss.
Es ist wichtig zu betonen, dass die Bestimmungen je nach Bestimmungsland variieren und die Leiharbeit in einigen Fällen stark eingeschränkt ist (z. B. in Belgien).
Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs zur Echtheit der Entsendung
Um eine Entsendung als echt zu betrachten, muss auf den „Ort, an dem das Unternehmen seine hauptsächliche wirtschaftliche Tätigkeit ausübt“ und den „im Sitzstaat erzielten Umsatz des Unternehmens“ Bezug genommen werden.
Eine grenzüberschreitende Entsendung ist echt, wenn die ausländische Leiharbeitsagentur im Ursprungsland eine erhebliche Fakturierungstätigkeit ausübt. Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs, das am 3. Juni 2021 erlassen und vom Arbeitsinspektorat in der Mitteilung 936 vom 15. Juni 2021 aufgegriffen wurde, stellt klar, dass der Umsatz nicht überwiegend aus anderen Ländern als dem Sitzstaat stammen darf.
Der Streit, der ein Auslegungsproblem der EU-Vorschriften aufwarf, betrifft eine Leiharbeitsagentur mit Sitz in Bulgarien, deren Vermittlungstätigkeit hauptsächlich in Deutschland und anderen EU-Ländern stattfindet. Die Ausstellung der Formulare A1 für in Bulgarien eingestellte Arbeitnehmer, die sofort an Unternehmen in anderen EU-Ländern entsandt wurden, wurde von der zuständigen bulgarischen Behörde verweigert, da die Agentur keine „gewöhnliche Tätigkeit“ im Herkunftsland ausübe.
Anforderungen für die Anerkennung einer „echten“ Entsendung
Der Gerichtshof hat klargestellt, dass das Unternehmen „erheblich“ im Sitzstaat die Bereitstellung von Arbeitnehmern durchführen muss. Um eine Entsendung als echt anzuerkennen, muss daher auf den „Ort, an dem das Unternehmen seine hauptsächliche wirtschaftliche Tätigkeit ausübt“, sowie den „im Sitzstaat erzielten Umsatz des Unternehmens“ Bezug genommen werden, um sicherzustellen, dass es sich nicht nur um interne Verwaltungs- oder Personalmanagementtätigkeiten handelt.